In der Klausur A 944 des Klausurenkurses von Alpmann Schmidt heißt es auf Seite 3:
Dieser Anspruch könnte jedoch durch Anfechtung des K gemäß § 142 Abs. 1 BGB erloschen sein. Dazu bedarf es zunächst eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts, also eines Anfechtungsgrundes hinsichtlich des Kaufvertrags.
Mit einer solchen Formulierung sollte man in Klausuren vorsichtig sein. Warum?
Es gibt Standardkonstellationen, die einem in Klausuren immer wieder begegnen, sodass man sich bereits Sätze bereitlegen sollte, die man dann an diesen Stellen schreiben kann. Heute mal wieder ein solches Beispiel.
Eine solche Konstellation stellt die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs dar. Ausgangspunkt ist § 40 I 1 VwGO, wenn keine Sonderzuweisung (sei es eine aufdrängende oder abdrängende) ersichtlich ist.
Nach § 40 I 1 VwGO ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art erforderlich. Damit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit angenommen werden kann müssen die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sein. Für die Abgrenzung zu privatrechtlichen Normen gibt es einige Abgrenzungstheorien (zB Subordinationstheorie, Interessentheorie, modifizierte Subjektstheorie). In unproblematischen Fallkonstellationen wird aber empfohlen, nicht alle Theorien „abzuarbeiten“, sondern sich ausschließlich auf die herrschende modifizierte Subjektstheorie zu stützen.
Diese lautet:
[…] wenn die streitentscheidende Rechtsnorm als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, nämlich ausschließlich einen Träger von Hoheitsgewalt in seiner hoheitlichen Funktion berechtigt bzw. verpflichtet (modifizierte Subjektstheorie).
(Zitat nach Enders, JuS 2013, 54 (55)).
Wichtig ist es auch, dass man die Aussage der modifizierten Subjektstheorie nicht nur hinschreibt, sondern auch den Namen der Theorie erwähnt (habe ich in einer Klausur mal vergessen und wurde bemängelt, sodass man daran denken sollte).
Und wo genau droht jetzt eine Ungenauigkeit?
In der JuS 2015, S. 28 – 33 findet sich in dem Aufsatz „Individualrechtsschutz in der Europäischen Union“ von Cathrin Mächtle folgende Feststellung:
Für die Praxis der Kommission ist die Verfahrensart des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 258 und 259 AEUV äußerst relevant, weil sie es der Kommission als „Hüterin der Verträge“ ermöglicht, gegen vertragswidriges Verhalten der Mitgliedstaaten vorzugehen.
Das klingt so, als handele es sich bei beiden Verfahren um Verfahren, die es der Kommission erlauben, gegen Mitgliedsstaaten „vorzugehen“. In einer europarechtlichen Vorlesung wurde uns eingeschärft, beide Verfahren streng zu unterscheiden, weil die Kommission nur in einem der beiden Fälle das Verfahren einleiten kann.
Diesmal kann einem bei der Lektüre von JA 2014, S. 655ff an einer Stelle richtig der Kopf qualmen. Insofern sei vor Risiken und Nebenwirkungen bei der Befassung mit dem folgenden gewarnt … 🙂
Tobias Wagner schreibt zur Widerklage. Auf Seite 658 erläutert er die Zedentenwiderklage und deren prozesstaktischen Hintergrund:
Bei den genannten Fallgestaltungen handelt es sich um Fälle der Widerklage gegen den Zedenten einer Forderung (Zedentenwiderklage). Die Besonderheit dabei liegt in der Tatsache, dass die – zumeist aus der prozesstaktischen Erwägung des Zessionars, als Zeuge zur Verfügung zu stehen – erfolgte Abtretung nichts an einem etwaig bestehenden Rechtsverhältnis zwischen Zedent und <durch den Zessionar, M.H.> Beklagtem ändert. Erhebt der Beklagte damit Widerklage gegen den Zedenten, so stellt er damit letztlich nur die eigentliche Ausgangslage wieder her, welche im Fall eines Prozesses ohne Abtretung bestanden hätte.
In Satz 2 (oben hervorgehoben) behauptet Wagner, dass es bei der Zedentenwiderklage meistens die prozesstaktische Erwägung des Zessionars sei, als Zeuge zur Verfügung stehen zu wollen.
Alles klar?
Im mündlichen Examen wurde ich gefragt:
Wie viele Mitgliedsstaaten hat die EU?
Die richtige Antwort lautet zur Zeit: 28 (in Worten: achtundzwanzig).
Wer (wie ich) „27“ sagen würde, hätte falsch geantwortet und Kroatien vergessen. Allerdings könnte man auch Glück haben, denn der in Prüfungen zugelassene und als autoritativ gehandelte Sartorius II nennt in der Fußnote 1 zum AEUV (dort Nummer 146) nur 27 Mitglieder. Kroatien fehlt.
