Es gibt Standardkonstellationen, die einem in Klausuren immer wieder begegnen, sodass man sich bereits Sätze bereitlegen sollte, die man dann an diesen Stellen schreiben kann. Heute mal wieder ein solches Beispiel.

Eine solche Konstellation stellt die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs dar. Ausgangspunkt ist § 40 I 1 VwGO, wenn keine Sonderzuweisung (sei es eine aufdrängende oder abdrängende) ersichtlich ist.

Nach § 40 I 1 VwGO ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art erforderlich. Damit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit angenommen werden kann müssen die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sein. Für die Abgrenzung zu privatrechtlichen Normen gibt es einige Abgrenzungstheorien (zB Subordinationstheorie, Interessentheorie, modifizierte Subjektstheorie). In unproblematischen Fallkonstellationen wird aber empfohlen, nicht alle Theorien „abzuarbeiten“, sondern sich ausschließlich auf die herrschende modifizierte Subjektstheorie zu stützen.

Diese lautet:

[…] wenn die streitentscheidende Rechtsnorm als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, nämlich ausschließlich einen Träger von Hoheitsgewalt in seiner hoheitlichen Funktion berechtigt bzw. verpflichtet (modifizierte Subjektstheorie).

(Zitat nach Enders, JuS 2013, 54 (55)).

Wichtig ist es auch, dass man die Aussage der modifizierten Subjektstheorie nicht nur hinschreibt, sondern auch den Namen der Theorie erwähnt (habe ich in einer Klausur mal vergessen und wurde bemängelt, sodass man daran denken sollte).

Und wo genau droht jetzt eine Ungenauigkeit?

Grünewald, JuS 2014, 1100 (1101):

Als streitentscheidende Normen kommen hier solche des Baurechts, des Sicherheitsrechts sowie des Immissionsschutzrechts in Betracht. Es handelt sich also um Rechtsvorschriften, die Sonderrecht des Staates und damit dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind.

Was ist das Problem? Es gibt öffentliches und privates Baurecht. Die Feststellung allein, dass es sich um Baurecht handelt, hilft bei der Abgrenzung also nicht weiter. Es ist die Aussage erforderlich, dass die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Baurechts sind. So liest man auch bei Goldhammer/Hofmann in der JuS 2014, 434 (435):

Mangels aufdrängender Sonderzuweisung ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO dann eröffnet, wenn die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Bei dem hier maßgeblichen öffentlichen Baurecht ist das der Fall.

Als problematisch könnte man hier nur ansehen, dass keine Begründung erfolgt, warum die Vorschriften als öffentlich-rechtlich zu klassifizieren sind. Ideal ist deshalb wohl die Formulierung bei Saarheim:

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Hier sind die öffentlich-rechtlichen Normen der §§ 29 ff. BauGB für die Streitentscheidung maßgeblich, die auf der einen Seite lediglich Träger öffentlicher Gewalt berechtigen und verpflichten, so dass insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und der Verwaltungsrechtsweg somit eröffnet ist.

(Fall „Wolfsgehege„).

Besonders gut an dieser Lösung ist, dass nicht nur allgemein „öffentliches Baurecht“ angesprochen wird, sondern bereits hier die konkreten Normen genannt werden, die für die Falllösung streitentscheidend sind.

Wie auch immer man für sich selbst die passende Formulierung sieht: Man sollte sich nicht darauf beschränken, dass die streitentscheidenden Normen „solche des Baurechts sind“. Das ist zu ungenau. Es droht Punktabzug.

Meine Empfehlung:

Entweder ihr bezieht euch generell auf Normen des „öffentlichen Baurechts“ oder ihr zitiert gleich die Normen mit, die in eurem konkreten Fall streitentscheidend sein werden.