In den Strafrechts-Vorlesungen lernt man, dass kein Versuch in einer Klausur geprüft werden soll, ohne an einen potentiellen Rücktritt zu denken. Wenn man dann gedanklich zu dem Ergebnis kommt, dass im Bereich des Rücktritts vom Versuch ein Problem angesiedelt ist, stellt sich die Frage, wie man den Rücktritt in die Fallprüfung integriert. Dabei spielt insbesondere die Frage eine Rolle, wo man sich zu der Problematik des Fehlschlags äußert.
Dazu schreibt Hoven in der JuS 2013, 305 (306):
Ein Rücktritt scheidet notwendig aus, wenn der Versuch des Täters fehlgeschlagen ist. Während ein Teil der Literatur den Fehlschlag als Form einer mangelnden Freiwilligkeit des Rücktritts erfassen will, führt er nach überwiegender Ansicht bereits zum Ausschluss des normativen Anwendungsbereichs von § 24. Da es sich somit um einen per se nicht rücktrittsfähigen Versuch handelt, muss die Frage eines Fehlschlags der Rücktrittsprüfung vorangestellt werden.
Nach Hoven gibt es also zwei Prüfungsstandorte für den Fehlschlag des Versuchs:
(1) Ausschluss des normativen Anwendungsbereichs von § 24 StGB
(2) Mangelnde Freiwilligkeit
Besonders verbreitet ist die Variante (1), wie auch Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2012, § 16 Rn. 10 beschreibt:
Bevor die rücktrittsfähigen Versuche (unbeendeter und beendeter Versuch) im Hinblick auf die unterschiedlichen Rücktrittsvoraussetzungen voneinander abgegrenzt werden können, muss die „logisch vorrangige Frage“ beantwortet werden, „ob ein Rücktritt prinzipiell überhaupt … möglich ist.“ Diese Frage ist auch in einer strafrechtlichen Fallbearbeitung „nach vorne zu ziehen“, weil die Prüfung, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, es ermöglicht, nicht rücktrittsfähige Versuche auszuscheiden, bevor man den unbeendeten vom beendeten Versuch abgrenzen und das oft heikle Freiwilligkeitserfordernis prüfen muss. Freilich gilt dieser Aufbauvorteil nur für die klaren Fälle des fehlgeschlagenen Versuchs […].
Und dann in Rn 22:
Die Notwendigkeit, in der Rücktrittsprüfung zunächst einen fehlgeschlagenen Versuch wegen erkannter Fortsetzungsmöglichkeit abzulehnen, ergibt sich in zahlreichen Übungsfällen.
Auch Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2014, § 37 Rn. 15 präferiert diese Vorgehensweise:
Nach der Rechtsprechung und h. M. schließt ein fehlgeschlagener Versuch von vornherein einen Rücktritt aus; dies lässt sich unschwer vor allem aus der Verdienstlichkeits- bzw. Gnadentheorie ableiten (Rn. 7). Deshalb gehört die Prüfung eines solchen Versuchs an den Anfang.
Es gibt daneben aber noch einen weiteren Prüfungsstandort, an dem man die Frage ansiedeln kann.
Weiterlesen