Denise Wiedemann prüft in der JA 2016, 494 ff sowohl einen vertraglichen Herausgabeanspruch aus § 546 I BGB als auch einen dinglichen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB. Dazu schreibt sie:
V könnte gegen N ein Anspruch auf Räumung der Wohnung aus § 546 I BGB zustehen.
[…]
V hat keinen Räumungsanspruch.
(JA 2016, 494 u. 497 )
Ein Anspruch aus § 985 BGB scheidet aus, weil N nunmehr ein Besitzrecht aus dem Mietvertrag zusteht (§ 986 I 1 BGB).
(JA 2016, 497)
Für uns lautet die Frage jetzt: Wie könnten wir diese Lösung noch besser machen?
Tipp: Es handelt sich um eine Problematik, die wir immer ansprechen können, wenn wir nach einem vertraglichen Herausgabeanspruch auf § 985 BGB eingehen wollen.
Richtig! Es geht um die vorgelagerte Frage, ob § 985 BGB neben vertraglichen Herausgabeansprüchen überhaupt anwendbar ist.
Nach der Lehre vom Vorrang der Schuldverhältnisse richtet sich die Herausgabe allein nach Vertragsrecht. Das wird mit der Sonderrechtsbeziehung begründet, die das Schuldverhältnis darstelle.
Nach der Theorie der echten Anspruchskonkurrenz ist § 985 BGB neben vertraglichen Herausgabeansprüchen anwendbar. Die Sonderrechtsbeziehung werde ausreichend durch § 986 BGB berücksichtigt.
Doch handelt es sich überhaupt um eine Problematik, die in Klausuren angesprochen werden sollte? Oder lassen sich gerade im vorliegenden Fall von Wiedemann damit keine weiteren Punkte erzielen, weil der vertragliche Herausgabeanspruch sowieso nicht besteht?
Dazu Schröder:
Die Darstellung dieses Streites ist an dieser Stelle nicht zwingend, da ohnehin kein vertraglicher Herausgabeanspruch besteht (s.o.). Sofern Bearbeiter diesen Streit darstellen, sollte dies jedoch honoriert werden. § 985 ist somit uneingeschränkt anwendbar.
Wir können uns also merken: Immer dann, wenn wir nach einem vertraglichen Herausgabeanspruch auf § 985 BGB eingehen wollen, können wir kurz das potentielle Konkurrenzverhältnis ansprechen. Auf diese Weise besteht zumindest die Chance, Pluspunkte beim Korrektor zu sammeln.
Ist das nicht ein etwas riskanter Ratschlag? Bei der aufgeworfenen Rechtsfrage handelt es sich um ein Konkurrenzproblem. Dieses stellt sich schon im Ansatz überhaupt nicht, wenn zuvor schon positiv festgestellt worden ist, dass es gar keinen konkurrierenden Anspruch gibt. Bei allem Wohlwollen, das mir als strengem, aber gerechten Prüfer eigen ist, würde ich das hier empfohlene Vorgehen deshalb eher als Verstoß gegen Gutachtenregeln (= nur solche Rechtsfragen zu behandeln, die für die Lösung erheblich sind) würdigen. Dafür gäbe es dann zumindest keine Pluspunkte …
Um die Sachlage einmal fußballmäßig zu betrachten: Es steht jetzt 1:1. Danke für Ihren Hinweis darauf, dass es sich um ein Konkurrenzproblem handelt. Zur Entscheidung würde ich gerne Jobst einwechseln (JA 2013, 747, 751). Wenn ich Jobst richtig verstehe, würde es damit 2:1 stehen, was die Voraberörterung des Konkurrenzproblems betrifft.
Da müssen wir ja gerade mal aus dem Fußball-Thread herüberkommen und zugunsten des besonders eisenharten Prüfers – offenbar ein Geistesverwandter – dazwischengrätschen: Dass über das Spielergebnis durch Abstimmung auf der Zuschauertribüne entschieden würde, ist FAKE NEWS. Richtig ist vielmehr, um es mit den Worten der Trainer-Koryphäen zu sagen: “Entscheidend is auf’m Platz!” (= Preißler/Rehhagel) bzw. “Auf der Tribüne wird kein Recht gesprochen!” (= Herberger), “Abseits ist, wenn der Schiedsrichter pfeift” (Beckenbauer), oder auch “iudex non calculat!” (= antike Fußballweisheit unbekannter Provenienz, svw. “Der Schiedsrichter soll nicht zählen (d.h. die Fans auf der Tribüne, bei der Entscheidung über das Vorliegen eines Foulspiels), sondern sich selbst eine Meinung bilden.”).
W. Liebrich & W. Kohlmeyer
Zunächst, meine Herren, ein Dank für Ihr fortdauerndes Engagement in der Sache. Auf Grund Ihres Zwischenrufs ergänze ich meine Darlegungen wie folgt:
Wenn wir handeln, müssen wir im Fußball (wie auch sonst im Leben) Risiken gegeneinander abwägen. Wenn wir beispielsweise im Strafraum leicht touchiert werden, können wir uns fallenlassen oder nicht fallenlassen. Im ersteren Fall („Fallenlassen“) riskieren wir eine Karte wegen einer Schwalbe oder bekommen einen Elfmeter zugesprochen. Im zweiten Fall werden wir (hoffentlich) wegen unserer Fairness gelobt. So gilt es bei unserem juristischen Exempel gleichfalls, zwei eventuelle Geschehensabläufe gegeneinander abzuwägen.
Die zu entscheidende Frage lautet: Soll man im Gutachten vorab erörtern, ob § 985 BGB neben vertraglichen Herausgabeansprüchen anwendbar ist. Das ist eine Vorgehensweise die – wie die angeführten Belege zeigen – vertretbar ist. Da es nicht die einzig mögliche Herangehensweise ist, muss – wie gesagt – eine Risikoabwägung stattfinden. Es gibt Korrektoren, die diesen Lösungsweg „honorieren“. Daneben gibt es Korrektoren, die dafür „zumindest keine Pluspunkte“ vergeben – damit erfolgt auch kein Abzug.
Des Weiteren habe ich im Studium gelernt, dass der Vorwurf „überflüssig“ (in Maßen) in Klausuren weniger schwer wiegt als der Vorwurf „fehlt“. Dieser Gesichtspunkt streitet ebenfalls für den von mir vorgeschlagenen Weg.