In der aktuellen JuS (Heft 8 aus 2018) schreiben Bettina Rentsch und Constantin Hartmann in der Fall-Lösung zu einer Referendarexamensklausur wie folgt:

E ist Partei des Architektenvertrags mit A (seit 1.1.2018 gesetzlich geregelt in § 650 p I), wenn K ihn beim Vertragsschluss [zu ergänzen wohl: mit] A wirksam vertreten hat (§§ 164 ff.). K hat eine fremde Willenserklärung in eigenem Namen abgegeben (§ 164 I, II). Die erforderliche Vertretungsmacht (§ 164 I) hatte E der K in dem Pachtvertrag rechtsgeschäftlich erteilt (§ 167 I Var. 1). Dass A die Bauarbeiten nicht, wie nach Architektenvertrag geschuldet, ordnungsgemäß geplant und überwacht hat, stellt eine Pflichtverletzung (§ 280 I 1) dar. Diese hat A zu vertreten, denn Anhaltspunkte für eine Exkulpation (§ 280 I 2) finden sich nicht.

(JuS 2018, 791, 792)

Worüber könnte man hier stolpern?

Genau, es geht um die Voraussetzungen der Stellvertretung. Die Autoren sind der Auffassung, dass man für eine wirksame Stellvertretung „eine fremde Willenserklärung in eigenem Namen abgeben“ muss. Aber steht das so wirklich in § 164 Abs. 1 BGB?

Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

Wir sehen: Stellvertretung setzt voraus, dass eine eigene (!) Willenserklärung im fremden (!) Namen abgegeben wird.

Und gerade das unterscheidet einen Stellvertreter von einem Boten: Während ein Stellvertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, überbringt ein Bote eine fremde Willenserklärung. Und weil ein Bote bloß eine fremde Willenserklärung überbringt, gilt: „Ist das Kindlein noch so klein, kann es doch schon Bote sein!“