Uwe Hansmann schreibt in der JA 2007, 447 (451):

Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 I 1 VwGO eröffnet, da sowohl das Bestattungsgesetz als auch die Friedhofssatzung Regelwerke sind, die einen öffentlich-rechtlichen Hoheitsträger berechtigen und verpflichten, und es sich bei der Friedhofssatzung zudem um ein entsprechend den Bestimmungen der Gemeindeordnung erlassenes Regelwerk des kommunalen Ortsgesetzgebers handelt, das die Nutzung des Kommunalfriedhofs als öffentliche Einrichtung regelt.

Bei der Frage, ob der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO eröffnet ist, muss man sich u.a. mit der Frage beschäftigen, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Zu der Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht werden verschiedene Theorien diskutiert. In diesem Beitrag soll es um die von Hansmann angesprochene modifizierte Subjektstheorie gehen, die auch Zuordnungstheorie oder Sonderrechtstheorie genannt wird.

Fällt auf, inwiefern die Formulierung in dem Zitat ergänzungsbedürftig ist?

Kann man tatsächlich sagen, dass eine Norm öffentlich-rechtlicher Natur ist, wenn sie einen öffentlich-rechtlichen Hoheitsträger berechtigt/verpflichtet?

Betrachten wir dazu ein Beispiel von Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2015, Rn. 1324:

Der Staat schließt mit einem Bauunternehmen einen privatrechtlichen Vertrag über die Errichtung eines Behördenzentrums ab. Auch wenn der Staat unmittelbar an Grundrechte und sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften gebunden ist […], handelt er nicht in spezifisch hoheitlicher Funktion.

Wir erkennen: Eine Norm ist nicht schon allein deswegen öffentlich-rechtlicher Natur, weil sie einen öffentlich-rechtlichen Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet (das ist ja bei dem privatrechtlichen Vertrag im Beispiel auch der Fall). Hinzu kommen muss, dass der Hoheitsträger „als solcher“ berechtigt bzw. verpflichtet wird.

Peine formuliert deswegen wie folgt:

Maßgebend ist nicht, ob die Rechtsnorm allein einen Hoheitsträger schlechthin, sondern einen Hoheitsträger als solchen als Zuordnungssubjekt kennt, das heißt einen Hoheitsträger gerade in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet.

(Allgemeines Verwaltungsrecht, 2011, Rn. 119)

Wir sollten bei der Formulierung der modifizierten Subjektstheorie in einer Klausur also darauf achten, dass wir diese Feinheit erwähnen und bei der Subsumtion berücksichtigen.