In der JA 2/2015 finden wir auf den Seiten 115ff eine Fall-Lösung von Birgit Peters mit dem Titel „Was lange währt …?!“.

Auf Seite 117 lesen wir:

II. Verfahren

Darüber hinaus müsste der Oberkreisdirektor die weiteren Verfahrensvoraussetzungen eingehalten haben, insbesondere die A gem. § 28 I NRWVwVfG angehört haben. Dies ist der Fall, wenn A vor Erlass des Bescheids Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Dies ist der Fall, wenn A vor Erlass des Bescheids Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. A hatte vor Erlass des Rücknahmebescheids am 31.10.2013 keine Gelegenheit, zu den Angaben aus den Akten der Stasiunterlagenbehörde Stellung beziehen. Sie wurde also nicht im Sinne des § 28 I NRWVwVfG angehört. Der Bescheid vom 31.10.2013 ist daher verfahrensfehlerhaft.

Nun ein Blick in eine Probeklausur, die ich vor einiger Zeit geschrieben habe:

(Man mag sich wundern, warum ich die Klausur mit dem Computer geschrieben habe. Hintergrund ist, dass wir die Probeklausur zu Hause bearbeiten sollten und ich meinem Korrektor die Lektüre erleichtern wollte).

Hier nun die Korrekturanmerkung in Transkription: „Anhörung erforderlich, da in Rechte des R eingegriffen wird.“

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Es gibt Standardkonstellationen, die einem in Klausuren immer wieder begegnen, sodass man sich bereits Sätze bereitlegen sollte, die man dann an diesen Stellen schreiben kann. Heute mal wieder ein solches Beispiel.

Eine solche Konstellation stellt die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs dar. Ausgangspunkt ist § 40 I 1 VwGO, wenn keine Sonderzuweisung (sei es eine aufdrängende oder abdrängende) ersichtlich ist.

Nach § 40 I 1 VwGO ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art erforderlich. Damit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit angenommen werden kann müssen die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sein. Für die Abgrenzung zu privatrechtlichen Normen gibt es einige Abgrenzungstheorien (zB Subordinationstheorie, Interessentheorie, modifizierte Subjektstheorie). In unproblematischen Fallkonstellationen wird aber empfohlen, nicht alle Theorien „abzuarbeiten“, sondern sich ausschließlich auf die herrschende modifizierte Subjektstheorie zu stützen.

Diese lautet:

[…] wenn die streitentscheidende Rechtsnorm als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, nämlich ausschließlich einen Träger von Hoheitsgewalt in seiner hoheitlichen Funktion berechtigt bzw. verpflichtet (modifizierte Subjektstheorie).

(Zitat nach Enders, JuS 2013, 54 (55)).

Wichtig ist es auch, dass man die Aussage der modifizierten Subjektstheorie nicht nur hinschreibt, sondern auch den Namen der Theorie erwähnt (habe ich in einer Klausur mal vergessen und wurde bemängelt, sodass man daran denken sollte).

Und wo genau droht jetzt eine Ungenauigkeit?

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In der JuS 2015, S. 28 – 33 findet sich in dem Aufsatz „Individualrechtsschutz in der Europäischen Union“ von Cathrin Mächtle folgende Feststellung:

Für die Praxis der Kommission ist die Verfahrensart des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 258 und 259 AEUV äußerst relevant, weil sie es der Kommission als „Hüterin der Verträge“ ermöglicht, gegen vertragswidriges Verhalten der Mitgliedstaaten vorzugehen.

Das klingt so, als handele es sich bei beiden Verfahren um Verfahren, die es der Kommission erlauben, gegen Mitgliedsstaaten „vorzugehen“. In einer europarechtlichen Vorlesung wurde uns eingeschärft, beide Verfahren streng zu unterscheiden, weil die Kommission nur in einem der beiden Fälle das Verfahren einleiten kann.

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Im mündlichen Examen wurde ich gefragt:

Wie viele Mitgliedsstaaten hat die EU?

Die richtige Antwort lautet zur Zeit: 28 (in Worten: achtundzwanzig).

Wer (wie ich) „27“ sagen würde, hätte falsch geantwortet und Kroatien vergessen. Allerdings könnte man auch Glück haben, denn der in Prüfungen zugelassene und als autoritativ gehandelte Sartorius II nennt in der Fußnote 1 zum AEUV (dort Nummer 146) nur 27 Mitglieder. Kroatien fehlt.

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Es gibt Klausurkonstellationen, denen man immer wieder begegnet. Eine davon ist im öffentlichen Recht der Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts bei einer Urteilsverfassungsbeschwerde.

Dazu schreibt Altevers in der RÜ 11/14, 724 (727):

Da das BVerfG kein Superrevisionsgericht ist, prüft es nicht die richtige Anwendung des einfachen Rechts, sondern lediglich das Vorliegen einer spezifischen Verfassungsverletzung. Eine solche ist anzunehmen, wenn das Gericht gar nicht erkannt hat, dass es im grundrechtsrelevanten Bereich agiert oder wenn die angegriffenen Entscheidungen auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts, insbesondere vom Umfang des Schutzbereichs, beruhen (sog. Heck’sche Formel).

Sollte man das in einer Klausur so behandeln? Ich würde „nein“ sagen.

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