Das Oktoberfest ist in vollem Gange. Begonnen hat es am 16.9. Rechtzeitig vorher wurde vom Bundesfinanzhof eine für die weitere Abwicklung dieses Festes zentrale Frage entschieden:
Unterliegt die Abgabe von Brezeln („Wiesnbrezn“) in Festzelten durch einen vom Festzeltbetreiber personenverschiedenen Unternehmer dem ermäßigten Umsatz-Steuersatz?
Die Bundestagswahl steht bevor, und da könnte die folgende Frage praxisrelevant werden. Möglicherweise kann sie sogar prüfungsrelevant werden. Deswegen sei ein entsprechender fiktiver Prüfungsdialog für die Darstellung gewählt.
Prüfer: „Stellen Sie sich vor, Ihnen sei beim Ankreuzen auf dem Stimmzettel ein Irrtum unterlaufen? Was können Sie tun?“
Gerrit Forst und Johannes Hellebrand erörtern in dem Alpmann-Skript „Die mündliche Prüfung im 1. Examen“, 2016, Rn. 265 die Frage, wie man die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO prüfen sollte:
Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs: Nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg […] Prüfungsreihenfolge:
- Gibt es eine aufdrängende Sonderzuweisung […]?
- Gibt es eine abdrängende Sonderzuweisung […]?
- Ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet?
Doch ist diese Prüfungsreihenfolge wirklich zwingend?
Die Frage, ob ein Antrag nach § 80 V VwGO statthaft ist oder aber ein Antrag nach § 123 VwGO gestellt werden muss, ist eine Frage, die in Examensklausuren immer wieder auftaucht. Die Abgrenzungsformel sollte daher nicht erst in der Klausursituation entwickelt werden, sondern bereits vorab gedanklich parat stehen.
Schauen wir uns zum Einstieg einmal gängige Formulierungen aus der juristischen Ausbildungsliteratur an.
Jochen Kermann, JA 2014, 600 (601):
A hat ein Eilverfahren eingeleitet. Welcher Antrag statthaft ist, bestimmt sich nach dem Begehren des Antragstellers. Die statthafte Antragsart ist anhand von § 123 V VwGO zu ermitteln. Danach ist ein Antrag gem. §§ 80 V, 80 a VwGO zu stellen, wenn eine Klage in der Hauptsache eine Anfechtungsklage wäre. Bei allen anderen Klagearten ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 I VwGO die richtige Antragsart im einstweiligen Rechtsschutz.
Cornelia Manger-Nestler und Robert Böttner, JuS 2015, 725 (730):
Der Antrag ist statthaft, wenn kein Fall der §§ 80, 80 a VwGO vorliegt (§ 123 V VwGO), dh in der Hauptsache keine Anfechtungsklage einschlägig wäre.
Es handelt sich dabei um Formulierungen, die man immer wieder liest. Doch sollte man sie selbst so verwenden?
Heute soll es wieder um eine Problematik gehen, die in vielen Klausuren eine Rolle spielt: Die Darstellung der allgemeinen Leistungsklage. Dazu lesen wir bei Klement/Ritter, Jura 2015, 403 (414):
Der Statthaftigkeit einer gegen den Erlass eines B-Plans gerichteten allgemeinen Leistungsklage in der Form der (vorbeugenden) Unterlassungsklage kann nicht die Regelung der (nachträglichen) abstrakten Normenkontrolle (§ 47 I Nr. 1 VwGO) entgegengehalten werden. […] Die Unterlassungsklage ist statthaft.
Auffallend ist, dass keine Norm genannt wird, in der die allgemeine Leistungsklage normiert ist.
